Vraag 2.Sint werkt niet met contracten. Zijn pieten zijn vrijwilligers en ontvangen alleen kost en inwoning. Kan Sint dan wel als werkgever van zijn pieten, in de zin van de Wet Arbeid Vreemdelingen, worden aangemerkt? 

Ja, of er loon (al of niet in natura) wordt afgedragen is niet relevant. Ook is niet van belang of er al of civielrechtelijk te kwalificeren arbeidsovereenkomst is of een opdracht tot aanneming van werk. Het criterium is of men in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. 

Vraag 3.Heeft elke niet-Nederlander een twv nodig om te werken? Zo nee, welke categorieën niet? 

Zie art. 4 & 5 WAV, vrijstellingen:

•  ogv internationaalrechtelijke bepalingen, zoals het EG/EU-verdrag, Besluit 1/80 van de Associatieraad ingesteld bij de Associatieovk  EG-Turkije, Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer.
• De zelfstandig werkende vreemdeling zover deze in bezit is van een vvr met als beperking het verrichten van arbeid als zelfstandige. (zie ook vraag 1)
• Bij algemene maatregel vrijgestelde categorieën werknemers of werkzaamheden, zie hiervoor Besluit Uitvoering WAV met een uitputtende lijst van werknemers en werkzaamheden.
• De vreemdeling in bezit van een aantekening op de vv waaruit blijkt dat aan die vergunning geen beperkingen zijn verbonden voor het verrichten van arbeid. (“arbeid vrij toegestaan”)
• De vreemdeling in bezit van een verblijfsvergunning (vv) voor onbepaalde tijd
• De vreemdeling die drie jaar een vv had voor het verrichten van arbeid. 

Op de kade worden de pieten direct opgepakt door een uitgerukt politiepeloton en in vreemdelingenbewaring gesteld.  

Vraag 4.Sint raakt in paniek. Hoe moet hij de kadootjes nu op tijd bezorgen met al die onervaren krachten. En hij moet een uitzendbureau inschakelen die kan bemiddelen met de hulppieten . Kan hij als niet-Nederlander hier zomaar gebruik van maken, of heeft hij nog bijzondere verplichtingen in het kader van de WAV? 

De WAV maakt geen onderscheid naar nationaliteit of herkomst van de werkgever. Een buitenlandse werkgever die in NL een wn tewerkstelt dient dus ook aan de verplichtingen van de WAV te voldoen. Eerste vraag: mogen de “hulppieten” wel zonder twv tewerk worden gesteld. Nee, want zij hebben als vreemdeling nog geen vv. Zij hebben ook geen aanvraag voor de pardon regeling ingediend, want de procedure is dat deze vv ambtshalve wordt toegekend. Vrijwilligerswerk ex art. 1a  Besluit uitv. WAV is dus ook niet mogelijkSint heeft geen twv nodig als het uitzendbureau ex art. 2 lid 2 WAV over een twv beschikt voor de hulppieten. Heeft het uzb die niet dan dient Sint hier zelf over te beschikken (wat hoogst onwaarschijnlijk is omdat deze geen arb.ovk. met de wns heeft gesloten) 

Vraag 5.Als de Spaanse Sinterklaas de pieten nu gewoon zelfstandige distributeurs maakt die elk als zzp (zelfstandige zonder personeel) hier in Nederland de kadoos komen verdelen. Dan is er toch niks aan de hand? Leg uit wat hier wel of niet klopt. 

Een Spaanse ondernemer mag hier zijn onderneming drijven en gebruik maken van eigen arbeidskrachten.  Zijn Spaanse werknemers zijn vrijgesteld van een twv ogv art. 39 EG-Verdrag. Heeft hij werknemers van buiten de EU-EER, dan kunnen deze in de vrije termijn (maximaal drie maanden conform het Verdrag van Schengen) hier werken. Dit recht ontvangen zij niet, maar bezit de Spaanse werkgever en is gebaseerd op art. 49 EG- Verdrag: vrij verkeer van diensten.  Van belang blijft dus dat er geen andere werkgever in de zin van de WAV kan worden aangeduid.

Zo zijn de laatste jaren veel boetes uitgedeeld aan werkgevers van Poolse werknemers die via een Pools bedrijf waren ingehuurd. Criterium hierbij is volgens het HvJEG van 27 maart 1990 (in de zaak C-113/89 Rush Portguesa; RV 1990, 89) of het […] “gaat om de tijdelijke verplaatsing van werknemers die naar een andere Lid-Staat worden gezonden voor het verrichten van werkzaamheden […] in het kader van een dienstverrichting van hun werkgever.”

De Afd. Bestuursrechtspraak RvSt werkt dit verder uit in haar uitspraken van 2 augustus 2006 (zie LJN: AY5515 en AY5516): gelet op het hiervoor vermelde arrest dient te worden onderzocht of de dienstverlener ter uitvoering van een overeenkomst met de opdrachtgever/werkgever, de werkzaamheden met eigen werknemers heeft uitgevoerd zonder dat deze tot de Nederlandse arbeidsmarkt zijn toegetreden, dan wel dat de dienstverlening vande dienstverlener aan de opdrachtnemer enkel bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en de opdrachtgever de vreemdelingen voor zich heeft laten werken. 

Onder andere het feit dat de Polen al in Nederland waren en pas daarna zijn ingehuurd door de Poolse dienstverlener om te werken bij de opdrachtgever; of het feit dat de Poolse werknemer verklaart niet terug te willen keren naar Polen als de opdracht erop zit, zijn indicatoren dat er geen sprake is van een tijdelijke verplaatsing. 

Zie verder de noot van Tjebbes bij HvJEG, 21 september 2006 C-168/04 (Commissie - Oostenrijk), JV 2006/392 waarin hij vooral ingaat op de procedurele manco’s in Nederland. Een onderneming kan vóór het inhuren van een dienstverlener uit de MOE niet gegarandeerd krijgen dat de arbeid conform het vrij verkeer van diensten is. Bonafide partijen nemen daarom liever helemaal geen risico’s en sluiten elk gebruik van Poolse e.d. dienstverleners uit.  

Vraag 6. Piet Precies heeft in zijn onderkomen aan de Merwehaven in Rotterdam inmiddels ook de Wav gelezen. Hij is het bestaan als loonslaaf zat. Bovendien ruikt hij zijn kans omdat hij zonder twv werkt en verder niets op papier staat. Welk artikel in de Wav kan voor Piet Precies interessant zijn? Wat levert hem dit op?  

Art. 23 Wav creëert een rechtsvermoeden dat de illegale wn voor een periode van zes maanden tegen een loon gebruikelijk in de bedrijfstak heeft gewerkt voor de betreffende wg. Dit rechtsvermoeden kan worden weerlegd met bewijzen maar die zullen lang niet altijd sluitend zijn.  

Vraag 7. Inmiddels heeft Sint de boetebeschikking van de Staatssecretaris voor SZW ontvangen. De illegale tewerkstelling van 241 pieten kost een boel duiten.. Enig idee precies? Maak het nog uit of Sint in een rechtspersoon opereert of niet? 

€ 1.712.000,-  (241x 8000 euro). Als Sint als natuurlijk persoon opereert hoeft hij “slechts” 4000 euro per beboetbaar feit te betalen. Overigens is er wel een wettelijk maximum van € 45.000 voor rechtspersonen en € 11.250,- voor natuurlijke personen, maar dit ziet toe op de boete per beboetbaar feit. Net als dat het stelen van 1000 euro door een rechter – in het algemeen - niet tien keer zo zwaar wordt bestraft als het stelen van 100 euro is de Staatssecretaris vrij om dit in beleid te verfijnen, maar hij heeft hiervan af gezien. Op onthutsende wijze krijgt hij hierbij massaal navolging van dezelfde rechters, nu werkzaam bij de sector bestuursrecht. 

Vraag 8. . Sint heeft van zijn fouten geleerd en neemt de Pieten niet (meer) persoonlijk in dienst. Hij verwijst ze naar  uitzendbureau Manana. Mag deze zomaar uitgaan van de rechtsgeldigheid van de Spaanse paspoorten? De Sint krijgt vervolgens als inlener een kopie van het paspoort, mag híj hierop vertrouwen?  

Nee, niet uitsluitend. Met een kopie van het paspoort of het identiteitsbewijs dat door de uitlener is opgestuurd, moet Sint vervolgens nog zelf het originele paspoort van de werknemer controleren. Zo wordt voorkomen dat de uitlener Piet stuurt, maar dat het uiteindelijk Jan is die komt opdagen bij de opdrachtgever.. Overigens staat op overtreding van deze documentatieplicht € 1500,- boete per werknemer. Om die reden nog even de hele artikeltekst: 

Artikel 15 WAV

1. Indien de werkgever door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk worden verricht bij een andere werkgever, draagt de eerstgenoemde werkgever er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
2. De werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, stelt de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
3. De werkgever, bedoeld in het tweede lid, bewaart het afschrift tot tenminste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.
4. De vreemdeling verstrekt een op hem betrekking hebbend document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht aan de werkgever, die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, en stelt die werkgever in de gelegenheid een afschrift van dit document te maken.

Bonusvraag 9. Gelukkig blijken de paspoorten echt en kunnen de pieten als EU-onderdanen onbekommerd aan de gang. Op 6 december worden ze hartelijk uitgezwaaid door Rita Verdonk. Een van haar voorgangers heeft op aandrang van de Tweede kamer bij KB van 14 november 1997 een wijziging opgenomen in het in het Besluit Uitvoering WAV. Bij insiders in het vreemdelingenrecht staat dit bekend als het Sinterklaasbesluit. Zoek dit art. 1b Besluit WAV op (via wetten.nl) en probeer na te gaan wat ermee wordt bedoeld. 

art. 1b Besluit WAV: “Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling van wie de krachtens de Vreemdelingenwet 2000 afgegeven vergunning met daarop de aantekening, bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, is ingetrokken en die met instemming van Onze Minister van Justitie in Nederland verblijft en beschikt over een geldige sticker in het paspoort met de aantekening «arbeid is vrij toegestaan»”. 

Dit betekent dat iemand van wie de verblijfsvergunning is ingetrokken, maar hier nog over procedeert en deze procedure in NL mag afwachten, toch mag blijven werken als hij een sticker in hun paspoort heeft laten plaatsen die dit bevestigt. Dit voorkomt dat hij onmiddellijk moet stoppen met werken terwijl de intrekking van het verblijfsrecht nog niet onherroepelijk is geworden. Het is overigens meer een Sinterklaaskadootje van de overheid aan zichzelf: voorheen restte deze groep vreemdelingen niets dan een beroep te doen op de bijstand.   

Bonusvraag 10.Stel dat de Pieten niet de Spaanse maar Turkse of  de Bulgaarse nationaliteit hadden. Welk bijzonder stukje internationaal recht is dan (ook) van belang? 

Turkse werknemers kunnen rechten ontlenen aan Besluit 1/80 van de Associatieraad ingesteld bij de Associatieovereenkomst EEG-Turkije. Dit is vooral interessant als zij – legaal - een jaar voor één werkgever hebben gewerkt en voor diezelfde werkgever in hetzelfde beroep kunnen blijven werken. Een illegale Turk kan echter nooit zijn verblijf “witwassen” door te gaan werken. 

Bulgaren zitten, net als Roemenen, nu in hetzelfde schuitje als werknemers uit Estland, Hongarije, Letland, Litouwen, Polen, Slovenië, Slowakije en Tsjechië tot 1 mei 2007, de datum dat zij definitief toegang kregen tot de Nederlandse arbeidsmarkt.